"Sinceras condolencias a nuestro amigo y estimado periodista, Gilberto Carmona Lucero, por el sensible fallecimiento de su Señor Padre Don Pedro Carmona Velazquez. Descanse en paz"
La declaración sobre libertad de expresión que emite la Convención Interamericana de Derechos Humanos, particularmente en su artículo 10, no deja lugar a dudas, cuando exige, para la imposición de sanciones con motivo de afectaciones al honor o a la reputación, la demostración de la intencionalidad del daño provocado, y no solo la evidencia de que éste existió.
Dice el mencionado artículo, en lo conducente, que "...debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas". Se colige de dicha aseveración, que probado el daño, debe buscarse por el juez de la causa -en este caso civil- una voluntad de inflingir el daño. Es decir, no es suficiente con demostrar la existencia de ese daño, sino que es necesario encontrar ese dolo en el activo del delito.
A nivel nacional, el Poder Judicial ya se ha pronunciado en relación con ese daño relacionado con publicaciones en medios de comunicación. Desafortunadamente, las ejecutorias, aisladas, han sido contradictorias, aunque debe atenderse la diferencia de tres años entre una y otra, y que la primera se refiere exclusivamente al uso de medios digitales para la comisión del ilícito. Ambas se refieren a la teoría objetiva de la prueba del daño moral.
Bajo la voz "Teoría objetiva de la prueba del daño moral. Su aplicación cuando se afectan el honor y la reputación de una persona por información divulgada a través de internet", y número de registro 2003785, el Quinto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, considera, que "cuando se analiza la divulgación en internet de un acto ilícito, dirigido directamente al afectado y alegado como causante de daño moral por la afectación de los derechos al honor y a la reputación, debe aplicarse la teoría objetiva de la prueba del daño moral sin ninguna variante o vertiente, en tanto que tal divulgación de información, por las características que reviste el medio tecnológico al que fue ingresada, puede implicar una presunción ordinaria sobre la existencia de la afectación del valor moral controvertido; sin que requiera de una mayor acreditación, ni se pueda conocer la magnitud de la afectación en el caso, pues no puede dudarse la perturbación que produce en el fuero interno de un individuo".
En sintesis: la simple demostración del acto ilícito, es decir, la existencia de una publicación denostativa en contra de una persona, es suficiente para acreditar la existencia del daño a la esfera moral de la persona: no es, por tanto, necesario acreditar ese daño, por considerar que es lógico que éste existe.
Sin embargo, bajo la voz "Teoría de la prueba objetiva del dalo moral. Sólo es aplicable cuando el daño se presume", criterio aislado emitido por el Cuarto Tribunal Colegiado de Circuito Civil, número de registro 163713, se considera que "la teoría de la prueba objetiva constituye una excepción a la regla general que impone la prueba del ilícito, de los daños y perjuicios y de la relación causal entre ambos elementos, excepción que no es aplicable a todo el universo del acervo moral, sino sólo a los bienes de éste que son de carácter intangible e inasible, y que ordinariamente mantienen su esencia en el fuero interno de las personas, como los sentimientos, la dignidad y la autoestima...".
Esto, continúa el criterio, "...en atención a que la prueba directa de su afectación es difícil o imposible de allegar, y sin embargo, resulta evidente o indiscutible que ciertos actos ilícitos menoscaban esos valores, como consecuencia natural u ordinaria, según lo enseñan las máximas de la experiencia y la aplicación de las reglas de la lógica, pues nadie duda de la perturbación que produce, normalmente, la muerte de un ser querido como los padres, los hijos o el cónyuge, ni la socavación de la autoestima por actos de mofa o ridiculización, como tampoco del menoscabo de la dignidad, con actos degradantes de cualquiera especie. La teoría en comento tiene su fundamento indiscutible en el principio ontológico de prueba, según el cual, lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba".
En estas condiciones, "...dicha teoría no resulta aplicable para los valores del patrimonio moral que no comparten en la misma medida las mencionadas cualidades de intangibilidad, inasibilidad o interioridad, sino que surgen y dependen de la interacción del sujeto con factores externos y de su relación con otras personas, como la fama o la reputación, respecto de los cuales la afectación no es resultado necesario, natural y ordinario del acto ilícito, pues para empezar no todas las personas los poseen, sino que pueden tenerse o no, y por otra parte, como se mueven dentro del mundo material, son susceptibles de prueba en mayor medida; por tanto, respecto de estos valores prevalece la carga de comprobar la existencia y magnitud del valor aducido, su afectación, y que el ilícito fue la causa eficiente de la merma del valor".
Ambos criterios contradicen el objetivo de la Declaración sobre libertad de expresión, que exige, para protección del ciudadano, la demostración del daño proferido con la divulgación de información. El primero de manera tajante, al manifestar que dicho daño esta comprobado bajo la aplicación de la teoría objetiva del daño moral; la segunda, con la prevención de que los bienes jurídicos tutelados, uno interno y otro externo, son distintos, y por lo mismo no pueden ser protegidos de la misma forma, y el segundo exige necesariamente la demostración de su existencia.
Comprobar la existencia del dolo y demostrar el daño, en la presunta comisión de un exceso en el ejercicio de la libertad de expresión, lesionando la esfera moral de las personas, representan un valladar al abuso de poder, particularmente de líderes sociales, políticos y económicos, que protege a los periodistas y medios de comunicación en el ejercicio de su importante actividad.
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